Guide des bonnes pratiques sur le recours aux agents contractuels
Les personnels vacataires
Les agents engagés pour exécuter un acte déterminé sont les vacataires, qui bien que travaillant pour le compte d’un service public administratif géré par une personne morale de droit public, ne rentrent pas dans la catégorie des agents contractuels de droit public et ne sont donc pas soumis aux dispositions du décret du 17 janvier 1986 : la mission qu’ils exercent ne s’apparente pas à un « emploi occupé » au sens de la jurisprudence « Berkani » (Tribunal des conflits du 25 mars 1996 ), en raison de la nature de l’engagement (déterminé, ponctuel, non répété…).
Les critères distinguant le vacataire de l’agent contractuel de droit public
L’agent « engagé pour exécuter un acte déterminé » correspond à ce que l’on appelle le « vrai vacataire » auquel serait dénié le bénéfice du filet de protection instauré par le décret du 17 janvier 1986. Le juge a développé les critères caractérisant cette catégorie d’agent :
- Le caractère discontinu des fonctions : ce n’est pas un élément opératoire, car l’article 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 prévoit le recrutement d’agent non titulaire, entrant dans le champ d’application du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, pour faire face à des besoins occasionnels.
- La qualification juridique de l’agent : le juge s’est longtemps arrêté à la simple constatation de la qualité juridique de vacataire pour refuser l’application du décret du 17 janvier 1986. Il a pris soin ensuite de s’attacher à la réalité des fonctions exercées, plus qu’à la dénomination générique imprécise et a posé les notions de « vrais/faux » vacataires, impliquant une analyse des fonctions au-delà du titre porté par l’agent. Cette confusion terminologique est aussi entretenue par le pouvoir réglementaire lui-même dans l’intitulé de certains décrets.
- La nature des crédits de rémunération : longtemps, la notion de vacataire renvoyait au support budgétaire de la rémunération (à la vacation ou « à la tâche », sur des crédits dits de vacations et non pas sur un emploi budgétaire). La jurisprudence dissocie dorénavant la nature de l’emploi occupé du support budgétaire de la rémunération. Celle-ci est sans influence sur la situation juridique de l’agent et ne saurait l’exclure de l’application des garanties prévues par le décret du 17 janvier 1986.
- La « vraie vacation » comme activité accessoire : la vacation permet-elle l’occupation d’un autre emploi public ou privé ? Ce critère est infirmé par le Conseil d’Etat qui a reconnu le caractère permanent d’une activité secondaire exercée par un agent occupant une activité professionnelle en parallèle.
- L’absence de soumission hiérarchique directe et la liberté dans l’organisation du travail : la notion de vacation apparait à l’article 6-2 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 qui prévoit que la limite d’âge mentionnée à l’article 6-1 n'est pas opposable aux personnes qui accomplissent, pour le compte et à la demande des employeurs publics, une mission ponctuelle en l'absence de tout lien de subordination juridique. Ces critères peuvent être pris en compte pour caractériser la vacation mais ne sont pas suffisants dans la mesure où certains fonctionnaires jouissent également de cette spécificité.
- La nature et la durée des fonctions occupées : Le recrutement pour effectuer un acte déterminé, dont relèvent les « vrais » vacataires, correspond à une mission ponctuelle qui n’a pas vocation à se répéter dans le temps. Cette activité ne doit pas se confondre avec une activité qui présente une régularité, une permanence. C’est de cette façon que l’on définit si l’activité est une « vraie » ou une « fausse » vacation.
Ce qui relève de la fausse vacation : La quasi-totalité des agents dits « vacataires » en fonctions dans les diverses administrations de l’Etat sont, comme le confirme la jurisprudence, des agents publics contractuels recrutés ou employés dans les conditions prévues par l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984, soit pour répondre à un besoin permanent impliquant un service à temps incomplet n’excédant pas 70 % d’un service à temps complet, soit pour répondre à des besoins occasionnels ou saisonniers qui ne peuvent être assurés par des titulaires. C’est le cas d’agents qui, selon le juge n’étaient pas engagés pour une tâche déterminée au sens des dispositions de l’article 1er du décret du 17 janvier 1986 : l’agent ayant travaillé de manière continue pendant plus de 6 ans au CNRS, le professeur de chant d’un conservatoire municipal ayant exercé un service à temps non complet pendant près de 17 ans, le médecin–radiologue ayant exercé pendant 13 ans dans un dispensaire municipal à temps partiel et disposant par ailleurs d’une activité médicale privée.
Ce qui relève de la vraie vacation : A contrario, un vrai vacataire, même si aucun texte ne le définit, ne peut être qu’une personne appelée à réaliser un acte déterminé non susceptible de se répéter de façon régulière dans le temps (étude, expertise, etc…) et qui l’effectue sans lien de subordination directe à l’autorité administrative. C’est en effet cet état de subordination à l’autorité administrative qui constitue la caractéristique première du lien contractuel et, par conséquent, du lien salarial. De fait, les « vrais vacataires » ne peuvent être que très peu nombreux, et pour cause, puisque leur intervention s’apparente à une prestation de service.
Un arrêt est particulièrement révélateur des difficultés rencontrées, dans la mesure où les conclusions du commissaire du gouvernement présentent certaines divergences avec la décision finale. Cette décision du Conseil d’Etat n° 230011 du 26/03/2003 « CGT Insee » portait sur la qualification juridique de trois catégories d’enquêteurs travaillant pour le compte de l’INSEE : les enquêteurs engagés par contrat à durée indéterminée, d’autres recrutés au moyen d’un contrat à durée déterminée pour une durée d’au moins un an et ceux d’entres eux recrutés par contrat à durée déterminée pour moins d’un an afin d’exécuter une tâche ponctuelle dans le cadre d’une ou plusieurs enquêtes données. En l’espèce il résulte que si le directeur général de l’INSEE a pu légalement refuser d'appliquer le décret du 17 janvier 1986 aux enquêteurs engagés pour moins d'un an par contrat à durée déterminée pour l'exécution de tâches ponctuelles, cette décision de refus est, en revanche, entachée d'une erreur de droit en tant qu'elle s'applique également aux autres enquêteurs recrutés au moyen d'un contrat à durée indéterminée ou d'un contrat à durée déterminée pour au moins un an. En revanche, le syndicat n'est pas fondé à soutenir que ladite décision est entachée d'une erreur de droit en tant qu'elle a refusé l'application de ce décret aux agents recrutés au moyen de contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à un an pour l'exécution d'une tâche ponctuelle.
Cependant, dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement allait plus loin encore, en estimant que les enquêteurs pigistes de l’INSEE devaient être considérés comme des contractuels, rentrant dans la catégorie des « faux vacataires », dans la mesure où ils effectuent plusieurs enquêtes pour l’INSEE au cours d’une même année et que cette situation se répète sur plusieurs années. Pour le commissaire du gouvernement, ces agents remplissent un besoin occasionnel au sens des dispositions de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984, et que le régime prévu par le décret du 17 janvier 1986 leur est applicable. Il n’en serait pas de même, selon lui, pour un enquêteur recruté pour effectuer une enquête déterminée, par exemple à l’occasion d’un recensement général de population, dans la mesure où cette mission n’a pas vocation à se répéter au cours de la même année.
Conséquences annexes de la qualification de « vacataire » dans l’enseignement supérieur
- Non application des dispositions du décret du 17 janvier 1986 aux « vrais vacataires » appelés à réaliser un acte déterminé non susceptible de se répéter de façon régulière.
- Application des dispositions du décret du 17 janvier 1986 aux agents temporaires vacataires et aux chargés d’enseignement vacataires relevant du décret n° 87-889 du 29 octobre 1987 relatif aux conditions de recrutement et d'emploi de vacataires pour l'enseignement supérieur lorsqu’ils sont recrutés pour exercer des fonctions qui impliquent effectivement un service à temps incomplet.
- Non application aux vacataires de la réglementation relative à la limite d’âge de soixante-cinq ans : l’arrêt PASKO du Conseil d’Etat du 17/06/1991 a refusé l’application de cette limite d’âge à un vétérinaire collaborant ponctuellement à la lutte contre les maladies animales, au motif qu’il n’entrait pas dans la catégorie des employés auxiliaires ou contractuels auxquels la limite d’âge est applicable et alors même que la qualité d’agent non titulaire lui est reconnu par le juge en l’espèce. Ainsi, la collaboration occasionnelle ne rentre pas dans le champ d’application de la loi du 8 août 1947 et l’on peut admettre que les personnes ayant atteint l’âge de 65 ans puissent être recrutées en qualité de conférenciers occasionnels, pour une durée limitée dans le temps, rémunérés sur le fondement du décret n° 56-585 du 12 juin 1956 portant fixation du système général de rétribution des agents de l'Etat ou des personnels non fonctionnaires assurant à titre d'occupation accessoire soit une tâche d'enseignement, soit le fonctionnement de jurys d'examens ou de concours. La collaboration occasionnelle d’une personne appelée pour exécuter un acte déterminé non susceptible de se répéter de façon régulière dans le temps et qui l’effectue sans lien de subordination directe à l’autorité administrative ne rentre pas dans le champ d’application de la loi du 8 août 1947 précitée. Par conséquent, les personnes qui effectuent de façon intermittente les fonctions de surveillant d’examens dans les universités, ne paraissent pas rentrer dans la catégorie des employés auxiliaires ou agents contractuels auxquels s'applique la limite d'âge de 65 ans. En revanche, un recrutement effectué sur la base du décret du 29 octobre 1987 précité, ne peut conduire en tout état de cause, à l’embauche d’un candidat âgé de plus de 65 ans, dans la mesure où le décret lui-même l’interdit.
SIGNALE : La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a prévu le relèvement progressif de deux années de la limite d’âge dans la fonction publique. Ce relèvement progressif concerne les agents contractuels de la fonction publique nés à compter du 1er juillet 1951.
La limite d’âge applicable aux agents contractuels est désormais fixée à soixante-sept ans. Cette limite d’âge n’est pas d’effet immédiat.
La limite d’âge applicable aux chargés d’enseignement vacataires et aux agents temporaires vacataires est donc fixée désormais à soixante-sept ans. Pour ceux d’entre eux nés avant le 1er juillet 1951, la limite d’âge reste fixée à soixante-cinq ans.
La loi n° 47-1465 du 8 août 1947 relative à certaines dispositions d'ordre financier a été abrogée par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012.
Toutefois, en application du nouvel article 6-2 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public, créé par l’article 115 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, cette limite d’âge n’est pas opposable aux personnes qui accomplissent, pour le compte et à la demande des employeurs publics, une mission ponctuelle en l’absence de tout lien de subordination juridique. Ainsi, un vacataire qui aurait atteint la limite d’âge peut être recruté à la condition qu’il exerce ses vacations de manière ponctuelle et non répétée en l’absence de tout lien de subordination juridique.
Enfin, le décret n° 56-585 du 12 juin 1956 portant fixation du système général de rétribution des agents de l'Etat ou des personnels non fonctionnaires assurant à titre d'occupation accessoire soit une tâche d'enseignement, soit le fonctionnement de jurys d'examens ou de concours mentionné ci-dessus a été abrogé, à compter du 1er septembre 2011, par le décret le décret n° 2010-235 du 5 mars 2010 relatif à la rémunération des agents publics participant, à titre d'activité accessoire, à des activités de formation et de recrutement. Télécharger le Guide des bonnes pratiques sur le recours aux agents contractuels.
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