Liberté, Égalité, Fraternité, République Française - Ministère de la Fonction PubliqueLes principaux critères devant être utilisés pour fixer, au cas par cas, le niveau de rémunération d’un agent contractuel sont précisés dans le premier alinéa de l’article 1-3 du décret du 17 janvier 1986. Ces critères correspondent à ceux qui ont été progressivement admis par la jurisprudence administrative et viennent donc la confirmer : les fonctions occupées, la qualification détenue par l’agent ainsi que son expérience.
Les agents contractuels n’étant pas placés dans une situation analogue à celle du fonctionnaire, l’administration a le pouvoir de fixer au vu de ces critères, leur rémunération (CE, n° 278960, 8 mars 2006[4]). Dans ces conditions, l’autorité administrative peut être conduite à fixer la rémunération d’un agent contractuel à un niveau supérieur ou inférieur à celui qu’il percevait dans un emploi précédent, qu’il soit public ou privé. Par suite, le contractant est libre d’accepter ou non les conditions de rémunération proposées.

2.1 La rémunération ainsi fixée doit être tout d’abord en rapport avec l'emploi occupé
La fixation de la rémunération conduit ainsi à prendre en considération la responsabilité et/ou la technicité particulière de l’emploi occupé. La prise en compte des fonctions englobe les sujétions attachées à un poste.
La notion de qualification permet de moduler la rémunération au vu du niveau des qualifications requises pour l’exercice des fonctions, de celles dont justifie l’agent mais également des difficultés éventuellement rencontrées pour recruter sur des qualifications ou spécialités rares ou très recherchées.
L’autorité administrative peut prendre comme référence la grille indiciaire du corps auquel correspondent les fonctions exercées, puis opérer des ajustements individuels en fonction du profil des agents, en prenant en compte, notamment des critères mentionnés au premier alinéa de l’article 1-3 tels que le diplôme ou l’expérience professionnelle. [5]Il est rappelé qu’en vertu d'un principe général du droit applicable à tout salarié (CE, 23 avr. 1982, n° 36851), la rémunération ne peut en tout état de cause être inférieure au SMIC, Le cas échéant, une indemnité différentielle doit être versée à l’agent afin d’assurer le respect de ce principe.[6]

2.2 Comparaison avec la situation du fonctionnaire
Conformément à la jurisprudence du juge administratif, la rémunération peut être fixée en référence à ce que devrait normalement percevoir un fonctionnaire exerçant les mêmes fonctions.
Ainsi, le Conseil d’État a précisé qu’il appartenait à l’administration « de fixer, au cas par cas, sous le contrôle du juge, la rémunération de ces agents en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux titulaires qu'ils remplacent et, à titre accessoire, d'autres éléments tels que le niveau de diplôme et l'expérience professionnelle des non titulaires ainsi recrutés ».[7]Ce critère a été confirmé par la jurisprudence, non seulement en cas de recrutement d’un agent contractuel pour remplacer un fonctionnaire [8] mais également dans le cas d’une transformation de CDD en CDI).[9] Il a également été utilisé dans le cas d’un transfert d’activité et de la reprise de salariés par une personne publique gérant un service public administratif. [10]Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que la rémunération soit limitée à celle correspondant au premier échelon du grade concerné.[11] L’employeur peut prendre en compte des éléments tels que les diplômes ou l’expérience d’un agent contractuel remplaçant pour le rémunérer par référence à un indice supérieur à celui du 1er échelon du grade détenu par le fonctionnaire remplacé. La rémunération peut donc être supérieure ou inférieure à celle de l’agent remplacé. [12]Les agents recrutés pour faire face temporairement à la vacance d’un emploi devant être pourvu par un fonctionnaire titulaire d’un grade donné peuvent être rémunérés sur la base d’un indice supérieur au 1er échelon du grade concerné. L’autorité administrative fixera donc, de la même manière, le niveau de rémunération en fonction de l’emploi occupé, mais également au regard des diplômes, de l’expérience professionnelle de la personne. [13] Il a ainsi été jugé que la rémunération d'un agent contractuel par référence au 6ème échelon du grade d'administrateur territorial hors classe n'était pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation, eu égard à la nature des fonctions occupées et à la qualification de l’intéressé. [14]En revanche, une rémunération établie sur la base d’un indice élevé alors que l’agent contractuel ne justifie pas d’une expérience professionnelle correspondant à la détention de cet indice par un fonctionnaire serait illégale et susceptible d’être annulée par le juge administratif (cf. CAA Paris, 3 décembre 1996, n°95PA2789).
De manière générale, lorsqu'il est saisi, le juge vérifie l'absence d’erreur manifeste d’appréciation (CE, 30 déc. 2013, n°348057) en référence à la rémunération des fonctionnaires placés dans une situation identique ou similaire. [15]Il convient à l’inverse, de noter que la responsabilité de l’administration peut être engagée pour avoir maintenu un niveau de rémunération peu élevé « manifestement inadapté aux fonctions confiées (…) et à la qualification qu’elle avait acquise pour les exercer » (CAA Marseille, 9 avril 2013, n°11MA00840). Voir l'article...